值得注重的是,虽然汉律对奴、主通婚的限制只在男奴与女主一个方面,但是这种禁令发展的结果,却是从北魏至唐、宋、辽、金、元、明、清,历代都有关于良贱不婚的法律,而且愈加地细密严格,以《唐律-户婚律》为例:“诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半;女家减一等。离之。其奴自娶者,亦如之。主知情者,杖一百;因而上籍为婢者,流三千里。即妄以奴婢为良人,而与良人为夫妻者,徒二年。各还正之。诸杂户不得与良人为婚,违者,杖一百。官户娶良人女者,亦如之。良人娶官户女者,加二等”.《唐律-户婚律》疏议所谓“人各有偶,色类须同。良贱既殊,何宜配合?”就应当是对良贱不婚这一法律在立法原则上的解释。
三,禁通奸。汉律所规定的通奸分为两类,一是无血缘关系的普通男女间的通奸,二是有血缘关系的“同产”间的通奸,两种通奸罪行轻重不同,刑罚也有区别。
关于前者,《二年律令-杂律》:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之”.张家山汉简此律亦见于敦煌悬泉汉简II90DXT0112②:8,二者内容基本相同。和奸即通奸,按这条律令的规定,一般通奸者应获的刑罚是“完为城旦舂”,若通奸事涉官府吏员,则罪加一等论处,以强奸论之。不过从张家山汉简《奏谳书》中的案例来看,汉代在为通奸当事人实际量刑时,并没有把这条律令当作教条来处理,而是根据具体情况区别对待,如杜县泸里女子甲在丈夫公士丁死后与男子丙通奸,为其婆母素所告发。廷尉等欲以“不孝”、“敖悍”论女子甲罪,判甲“完为舂”,但廷史申认为甲与人通奸是在丈夫死后,属“欺死夫”,犯罪性质应比在丈夫生时与人通奸的“欺生夫”为轻,因此判处“完为舂”量刑过重。廷尉后来采纳了廷史申言的意见,遂减女子甲之罪。另据胡平生、张德芳两先生对《史记》、《汉书》的梳理,汉代对通奸者的量刑“轻至免侯,重至弃市,相差甚大”,其中的差别应当也是具体问题具体分析的结果。
关于后者,《二年律令-杂律》:“同产相与奸,若娶以为妻,及所娶者皆弃市。其强与奸,除所强。”所谓“同产”,张家山汉简整理小组在注释《二年律令-贼律》时引《后汉书-明帝纪》注谓“同产,同母兄弟也”,这个解释显然是有欠缺的。“同产”一词在秦汉文献中十分常见,其既可以指兄弟,也可以指姐妹,张家山汉简《二年律令-置后律》中便有“男同产”、“女同产”的说法;其既可以指同父同母的兄弟姐妹,也可以指同父异母的兄弟姐妹,如《汉书-元后传》称:“太后同产惟曼早卒,余毕侯矣”,而实际上在王政君的五位兄弟中,只有王凤、王崇与之同母,其余王曼、王商、王立三位与之都是同父异母,因此张晏注曰:“同父则为同产,不必同母也”.
汉律对于“同产相与奸”的禁止实际上是对血缘内婚的禁止,血缘内婚本是原始婚姻形态的一种,在这种婚姻形态下,同血缘的男女既是兄弟姐妹关系,同时也是夫妻关系,人们所熟知的“血缘家庭”便是这种婚姻关系的代称。但是随着人类社会的发展,血缘内婚在原始时代即已遭到摒弃,尤其在进入文明时代以后,由于伦理观念的日益成熟完善,血缘内婚更是被视为人伦之大忌,《周礼-夏官-司马》便将这种行为斥为“外内乱,鸟兽行”.然而迄至汉代,这种行为还是未能禁绝,仅以《史记》、《汉书》的记载来看,“同产相与奸”的情形就非止一例:赵王彭祖之太子丹“与其女及同产姊奸”,广川缪王刘齐“与同产奸”,齐厉王刘次昌“与其姊翁主奸”,代王刘年“为太子时与女弟则私通”,等等。正是因为仍有这些现象的存在,所以才会有禁“同产相与奸”律令的出台。但是立法归立法,实际的执法却并不严格:赵太子丹虽然被捕入狱,但旋又被赦出,其父还一度谋求“复立丹为太子”,可见处罚并不是很重;代王年坐与同产妹奸,也不过“废为庶人,徙房陵”,甚至还“赐汤沐邑百户”.
其四,禁烝、。前引《二年律令-杂律》:“复兄弟、季父伯父之妻、御婢,皆黥为城旦舂。复男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢,皆完为城旦。”复,张家山汉简整理小组释曰“”,并引《左传》宣公三年杜预注曰:“汉律:淫季父之妻曰”.案汉律的此项规定实际上是对自先秦以来的烝、婚的否定。烝,《诗经-邶风-雄雉》孔颖达疏引服虔曰“上淫曰烝”,指与直系长辈的妻妾发生性关系,所谓“父死妻其后母”是其典型形式;,是指与旁系亲属的妻妾发生性关系,如简文中所言的“复兄弟、季父伯父之妻、御婢”或“复男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢”.虽然在张家山汉简中没有直接体现出对于“烝”的禁止,但在汉代的实际的司法活动中,对“烝”的惩治却比对“”的惩治还要严厉,燕王刘定国“与父康王姬奸,生子男一人。夺弟妻为姬。与子女三人奸”,事发后汉武帝诏下公卿,皆议曰:“定国禽兽行,乱人伦,逆天,当诛”,结果刘定国自杀,国除为郡;淮南王子孝则“坐与王御婢奸,弃市”;东牟侯灌颇“坐与父御婢奸罪,自杀,国除”;济北王宽“坐与父式王后光、姬孝儿奸”,汉昭帝追究,“王以刃自刭死。”自汉以后,历代皆有关于烝、的禁令,如《晋书-刑法志》:“重奸伯叔母之令,弃市”.《唐律-户婚》:“诸尝为袒免亲之妻,而嫁娶者,各杖一百;缌麻及舅甥妻,徒一年;小功以上,以奸论。妾,各减二等。并离之。”至明清两朝,禁断的范围比唐律还有扩大,所有同宗亲属之妻妾皆在禁烝之列,同宗无服亲之妻者尚且杖一百,伯叔之妻者斩决,兄弟妻者绞决。
五,禁异国通婚。汉律的这条禁令见于《奏谳书》中的一个案例:汉高祖十年七月,京兆胡县谳朝廷一份司法文书,请求裁决齐临淄狱史阑的罪行,案件的大体经过是:齐临淄狱史阑护送原齐国贵族田氏徙处长安,至长安后,阑娶田氏女子南为妻,并欲与之偕归临淄,但为关吏所捕捉。根据当时“令它国毋得娶它国人”的禁令,阑与南的婚姻为非法,“阑非当得娶南为妻也”.吏议阑罪“当以从诸侯来诱论”,或曰“当以奸及匿黥舂罪论”,同年八月,终审判决为“阑当黥为城旦”.
所谓“令它国毋得娶它国人”,实际上就是禁止包括汉中心王朝与各诸侯国在内的各国人之间的婚娶。汉初之所以有此律令,应当是源于汉高祖刘邦对诸侯国的深度不信任。在楚汉战争期间,刘邦为争取同盟战胜项羽,分封了七个异姓诸侯王,但对于这些“非刘氏而王者”,刘邦一直怀有巨大的戒心,并且在登基称帝以后即行加以翦除,代之以同姓诸侯。然而无论异姓诸侯还是同姓诸侯,终归都是占据大片土地并且拥兵自重的割据势力,因此刘邦始终不能完全放心,《二年律令》中有几条虽然制定于楚汉战争时期、但直至刘邦称帝以后仍然保留的专门针对诸侯国的法律,就足以表现出刘邦对于诸侯国的猜忌与防范,如《贼律》:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”又《捕律》:“捕从诸侯来为间者一人,拜爵一级,又购二万钱。不当拜爵者,级赐万钱,又行其购。”同样是出于安全的考虑,汉律还严禁“从诸侯来诱者”及汉人“亡之诸侯”,而禁止异国之人相互通婚嫁娶,也正是为了堵塞有人借嫁娶之名从诸侯国来引诱汉人或者汉人逃往诸侯国的通道,以防对中心王朝不利。前引齐临淄狱史阑娶已迁往汉地的女子南为妻,正是触犯了这样的禁忌,结果阑被认定为“诱汉民之齐国”,南则以“亡之诸侯”论处。从文献上看,汉代禁异国通婚的法令似乎施行了很久,因为直至西汉末年,左将军彭宣还曾因与淮阳王通婚而被汉哀帝免官,理由是“非国之制”.不过,禁止异国通婚的法令似乎只是针对官吏与百姓,而不包括汉皇室在内,比较典型的例子就是刘邦将长女鲁元公主嫁给了赵王张敖,此外武帝母王太后也曾欲将自己的外孙女娥嫁到齐国,因遭到齐国的反对才作罢。可能因为汉皇室与诸侯国通婚带有政治联姻的性质,所以不在此条禁令的约束之内。
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